划线:Brian Harvey,ESQ。

信用杂志, Buchalter. Nemer. Points & Authorities

债权人与他们怀疑的实体开展业务正在寻求破产保护,需要意识到他们可能需要在发布破产案开始之前的90天内退回该实体的付款。无论您是诉讼进入和解协议的缔约方,贸易债权人都在考虑违反拖欠账户的妥协,贷方谈判锻炼的贷款人,或者只是像往常一样开展业务,所有与经济上困扰缔约方的交易都应有所接触避免偏好风险。

作为初步物质,尽管大多数债权人可能会认为,但是,他们被要求在有效债务上收到收到的付款,但偏好规定旨在确保所有债权人都获得债务人资产的公平备率份额。尽管破产代码偏好条款的潜在目的,但接受可能避免的优惠付款没有什么不合适的。因此,所有债权人都应该了解以下的防御和实际战略,以减少偏好索赔的潜在责任。

偏好行动的元素

破产守则第547条阐述了受托人或债务人的所需要素,必须成功建立恢复优惠支付。受托人承担证据证明,建立“付款是(i)财产债务人的利息转移或者为债权人(iii)的利益转移或根据前进的转让债务人在债务人在未经溶剂的Insolvent(v)提出的债务(v)在提交破产申请之日起90天内(或者如果债权人是债务人的内幕书)和(vi)导致的债权人接收比否则在第7章分发中的分布更大的分布。

在债权人在破产案件之前的九十天内的九十天内,偏好责任预先提高债权。因此,完全安全的债权人通常不需要关注偏好风险,因为前提付款不提供具有更大分配的担保债权人,而不是在抵押品清算后收到的。但是,保障和无担保的债权人确实需要了解偏好风险,因为偏好期内的申请前付款将改善这些缔约方在清算后的分配。同样,偏好期内新的安全兴趣的授予或完善,例如通过锻炼收购额外安全,也受到潜在的避免。

法定防御

破产守则为偏好责任提供了若干抗辩,以便鼓励债权人继续与经济困难的债务人继续开展业务,希望避免破产备案。这三个最常见的防御是(i)新价值的同时汇款,(ii)随后的新价值和(iii)的业务抗辩过程。

这三个防御中的第一个防止了债务人和债权人的转让恢复支付,以成为债务人给予的新价值以及此类交流实际上存在的贸易委员会的新价值。新价值由破产代码作为货币,服务或新信用的金钱或金钱的价值,或者以前转移的财产的受让物业的释放,但不包括替代现有义务的义务。

债权人与经济困境实体进行业务的常见错误是向最古老的杰出发票申请来电。怀疑债务人的债权人是财务问题,并希望保护从偏好行动中保护收到的收款,应将这些新付款适用于付款时提供的商品或服务。这样做将允许债权人利用当代换取新价值防御。

随后的新价值防御略有不同,随着姓名所知,禁止受托人避免债权人随后向债务人提供新价值的转移。一旦债权人收到公告即将开始破产案件,债权人应在申请破产请愿书之前的90天内从债务人收到的所有付款,并将这些付款与货物发货或服务后的服务相匹配。在偏好期内收到的最旧付款。这将允许债权人分析其新价值防御和潜在责任的程度,并助攻任何偏好需求的经济实惠的解决方案。

共同防御的三分之一是普通的商业防范过程。它适用于在债权人和债务人之间的正常业务中收到付款时。 2005年对破产规范的修订非常简化了这种辩护的要求,因为现在债权人必须证明在各方之间的普通业务中收到付款,或者对其特定行业的普通条件。在修正案之前,需要债权人来证明这两项债权人。

为了成功雇用这一辩护,必须将债权人维持有关付款所收到的付款日期的详细记录,或者产生日期发票,以表明在90天偏好期内收到的付款模式是可比的对行业统计或各方之间的先前付款历史。这种防守突出了债权人的另一个常见错误,这是在发现债务人正在经历财务困难时限制信贷条款。在债权人开始限制信贷条款后收到的付款可以在债权人和债务人之间的正常业务范围内被破产法院观察。债权人而不是收紧或更严格执行信贷条款,而是要求预付款以利用上述新价值抗辩。

定居点和锻炼

在偏好期内收到的结算付款可能会避免,因为结算缔约方正在损害前进的债务,并且没有向债务人提供任何新价值。然而,少数法院已同意结算协议当结算释放债务人的违约风险时,结算协议构成新价值的同时汇款,从而为债务人提供了新价值。因此,在进入和解协议时,应起草协议,以明确召集正在交换的新价值,例如全面释放所有行动原因,交易所大幅存在的缔约方的意图。

起草最大限度地减少避免风险的交易的另一种可能性是利用指定原则。受托人避免申请前转移所需的一个要素是要求转移由财产债务人的利益组成。此要求提供了一种以限制偏好攻击风险的方式构建交易的机会。专题教义通过非债务人第三方(如新的贷方,内幕或联盟)提供给债权人提供和专门为债权人提供的转移。如果债权人可以确立已达到专题教义的所有要素,则可能能够成功保护在债务人破产案开始前90天内收到的结算付款。

为了使雇用专题教义受到保护的交易,交易缔约方应遵守以下指导方针:(i)债务人和非债务人第三方之间应该达成协议,即新资金将被使用特别是为了支付现有的债权人的先行债务,(ii)该协议应该证明债务人没有控制资金的处置,(iii)现有债权人应保留该协议根据其条款进行的证据。 (iv)交易不应通过替换担保义务的无抵押义务来减少债务人的遗产。

结论

虽然在处理遇险实体时可能不可能完全消除所有偏好风险,但特别是在起草结算或锻炼协议时,本文讨论的策略可以帮助降低这些风险。此外,鉴于可用的法定抗辩,如果在偏好期内收到的付款被攻击作为偏好,则可能与受托人达成妥协,这些受托人将更有利于债权人,而不是通过破产声称可以预期的恢复过程。

Brian Harvey是Buchalter Nemer的财务解决方案练习集团的助理。他可以达到(213)891-5016或 [电子邮件 protected] .