键入:Robert Willner,ESQ。和shadi enos,esq。

一种。  介绍

虽然贷款人通常进入贷款交易,但预期借款人在经济上声音并能够偿还其债务,但必须为借款人对其贷款义务进行重大违约的情况做好准备。没有问题贷款人意识到违约风险,并在起草贷款文件时非常关心,以确保他们将根据违约借款人的行使权利和补救措施。但是,如果贷款人选择不对违约借款人行使这些权利,则存在贷款文件是否充分保护贷款人,而是选择修改或“锻炼”陷入困境的贷款。在后一种情况下,由于一些贷款和安全文件不考虑维护贷款人在锻炼谈判中所需的预防措施,因此贷方可能会易受攻击,从而将其暴露于额外的风险或责任。

在锻炼谈判中,贷方暴露于各种风险,包括索赔,贷方对借款人行使过度控制,即使贷方未签署此类声称协议,也达成了新协议。这些风险可以通过在开始锻炼谈判之前与违约借款人进入“锻炼前协议”(也称为前谈判协议)来减轻,以建立谈判的基础规则和保护贷方的基础规则执行权益应谈判失败。锻炼前协议是有用的工具,以协助贷方与借款人一起参与弗兰克和富有成效的讨论来修改问题贷款。

本文的目的是提供贷方和律师,并提供准备锻炼前协议的实用指南。首先,本文将解释此类协议的福利以及它们是优选的情况。接下来,在起草锻炼前协议之前,该文章将阐述要采取的努力措施。本文还将枚举贷方应纳入协议的规定和概念。最后,该文章将解决锻炼前协议的可执行性。

B. 贷款是物质默认的

什么是“材料”?

确定贷款锻炼(以及因此,锻炼前协议)是否合适的第一步是评估违约的程度和重要性。通常没有明亮的行,可以从非物质默认默认中划分材料默认值。相反,唯物性是主观的,需要考虑各种因素,这可能包括借款人默认的频率和重力。例如,单一的非付款默认值可能是无关紧要的;但是,如果重复相同的默认默认值,或者在大量时间内留下,则可能是一种材料默认。或者,单一付款违约,违反金融公约或违约与借款人的财务状况有关的契约,通常被视为物质,因为基本契约或陈述被视为贷款交易的基本。

2.为什么“唯物性”问题?

贷方必须在执行任何贷款文件下执行其权利之前,贷款人必须评估借款人违约的唯物性,因为贷方有一般性义务,以诚信行事。统一的商业代码(“UCC”)指出“[UCC]中的每一份合同或义务对其履行或执法施加了善意的义务,”善意被定义为“诚实”在有关的行为或交易中诚实。“ U.c.C. §§1-203和1-201(19)(修订2001年)。合同重述第二次(“重述”)施加了更广泛的义务“诚信 公平交易 在 。 。 。绩效和执法“合同。合同§205(1981年)的重述(二)(重点添加)。虽然U.co.c.C.的这种诚信一般义务。和重述,法院一直在贷方借款人背景下持续应用概念。  见e.g., 棕色v avemco inv。 cor,603 f.2d 1367(9th cir。1979), 托兰德诉农民Nat'l银行,452 N.W.2D 422(Iowa 1990), Mann Farms v。贸易商国家银行,801 p.2d 73(Mont.1990),和 美国Nat'l Bank V Boge,814 p.2d 1082(或1991年)。法院将考虑贷款人的执法其权利和补救措施是否被视为“遵守合理的公平交易标准”。 U.c.C. §§2-103(b)和1-201(19); 也可以看看 U.c.C. §3-103(因为它涉及可转让工具,“诚信”意味着实际上诚实,遵守合理的商业标准。“)。因此,贷款人在不考虑借款人违规行为的情况下,不能自由地执行合同补救措施,而贷方可能会导致这种执法的伤害。寻求为非重大违规行为执行补救的贷款人可能会发现法院承诺。因此,谨慎的贷款人将对借款人的违约的唯物性进行深思熟虑的评估,然后开始对借款人的任何执法。

C。    下一步你要怎么做?

1.识别并列出所有默认值

下一步是贷方识别并枚举所有借款人的默认值。创建表,如下面的表C.1,提供了一种评估集体默认集的框架。表格应列出(i)所有已知的违约,包括付款和不付款违约,(ii)借款人所需的行动是根据现有贷款文件的条款承担(iii)对相应的重要性的评估违规和(iv)对借款人的意图治愈的评估。

表C.1:默认值的样本表

  贷款文件参考 贷款文件所需行动 借款人的行动 物质 借款人意图治愈
1. § 3.2 支付所有非物质税。

 

借款人没有支付国家特许经营税委员会税务评估270美元。 不是材料 每个借款人在11月1日的通信时,借款人将在两天内支付FTB税。
2. § 3.4 15岁TH. of Month 借款人没有支付利息 材料 每11月16日与借款人的电话交谈,借款人希望在5天内付款。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

对于每个违约,贷方必须评估唯物性,如前所述,是主观的,需要考虑各种因素。接下来,贷方应评估借款人是否能够治愈其默认值。在借款人无法治愈物质违约的范围内,尽管有其愿望,但进一步的谈判将证明徒劳无功。但是,如果违规可能会被治愈,贷方必须确定借款人是否打算治愈。

在评估意图时,贷方的一个因素应该评估是借款人的一般行为课程。例如,贷款人应考虑借款人以前是否已默认,如果是,请进一步考虑这些默认值的频率。偶尔和孤立的实例可能是可抵销的;鉴于借款人疏忽或金融不稳定的模式应该给予贷款人停顿。最终,这个因素的结果涉及不仅是借款人的财务状况,也涉及其与贷方的关系。

2.参与律师进行文件审查

准备默认表后,贷方应全面了解违规行为的广度和重力,并将有三个行动课程来选择。如果借款人打算治愈,贷方充分放心,贷方将考虑放弃现有的违约并恢复贷款。

然而,如果借款人通过其行为明确或暗示地表明,它不能或不会治愈,贷方可能会决定锻炼谈判将是毫无结果的。在这种情况下,贷方可以继续执行其权利和补救措施,包括加快抵押品的贷款和止赎。在这种情况下,贷款锻炼(以及因此锻炼前协议)没有相关性。

另一方面,如果借款人出现诚信,并且能够随着时间的推移实现贷款文件的遵守,但需要某些临时修改贷款文件,贷方可能会确定宽容和重组贷款是最好的行动方案。具体而言,贷方应该认为借款人的不合规是暂时的,并且可能通过例如时间的流逝或新现金注入一些决议。在这种情况下,在第一次谈判之前输入的锻炼前协议是合适的。

无论贷方是否决定对借款人行使其补救措施或继续在潜在锻炼的路径上,贷方对交易档案进行全面审查至关重要。文件审查的目的是识别任何可能禁止执法的文件问题,并确保在所有抵押品中完善贷方。如果存在问题,现在是纠正它的时间,默认提供杠杆和考虑因素。通常,这项任务被分配给经验丰富的律师。为此,审查律师应采取以下步骤:

(一种)                编译和列出所有贷款文件和所有修正案

审查律师应编制所有贷款和安全协议的清单,包括所有修正案和补充。重要的是与借款人,任何担保人或次级债权人审查所有通信(包括电子邮件),因为法院可能包括正式和非正式的沟通作为对贷款文件的修正或修改的证据。然后审查律师必须将贷款文件与信用审批备忘录进行比较,以确认一致性或确定任何偏差。他们还必须确保所有贷款文件已适当执行,提交和记录,如适用。

(b)               确认安全利益的完善

审查律师还应按类型列出所有抵押品,并确认贷方对每个人的安全兴趣得到正确完善。例如,对于所有账户,库存和设备,贷方应为每个贷款方提供适当录制的U.C.C.-1融资声明。还应该有证据表明,贷方有“控制”(如适用的存款账户和证券账户的第9条所界定。   U.c.C. §§9-104(a)(控制存款账户)和9-106(投资财产的控制)(2001年修订)。如果有任何车辆,审查律师应确认安全利息已完善为适用管辖权的DMV。对于注册版权,审查律师将需要确认安全协议/版权抵押贷款所证明的每个版权的安全利益被妥善提交美国版权所有。

(C)                更新Lien搜索

我们建议审查律师获取和审查新的U.C.C. Lien搜索每条借款人并获得担保担保人,以确定任何干预或随后的留置权,并确认贷方备案的优先事项。还建议扩大此类留置权搜索范围,包括搜索非自愿留置留置权,如联邦税,州税留置权,判决留置权,提交诉讼,破产申请,夹具申请,埃里萨留置权(不太常用)和农业留置权(如适用)。虽然必须命令司法管辖区和债务人姓名的规则不是本文的主题,但重要的是要注意,如果有的话,贷方可能想要错误股权大美元。

例如,贷方应考虑获得借款人(以及任何担保人)纳税申报的副本,以确定此类实体提交税款的名称。在贷款方根据其经认证的形成文件的姓名下拼写的名称下的贷款方提交税款,贷方应根据纳税申报表签订贷款方的姓名,以获得额外的申请。在灼伤诱导案件中,美国v。Crestmark Ba​​nk(在Re Spearing Tool& Mfg. Co.),412 f.3d 653(第6个Cir。MICH。2005),第6次电路认为,U.C.C.完善和申请规则不适用于美国国税局,并允许美国国税局利用其纳税申报表明的实体名称向实体提出税务留置权,即使该名称不是其组织文件所示的法律名称。这 矛工具 法院进一步统治美国国税局优先考虑一个提出的贷方提出了一个U.C.C.使用借款人正确的法律名称的融资声明。  ID。因此,为了识别所有联邦税收税,除非债权人的合适的法律名称,应根据“债务人的纳税申报姓名”进行搜查。

虽然建议的搜索列表可能会出现过多,但贷方需要进行成本效益分析,如果事实证明其留置权的优先级,则对可能的损失权衡搜索的成本可能是任何潜在的未定的债权人。

(d)               获得当前的良好站立证书和认证文章

应订购组织或成立管辖权以及每个外国资格管辖权的良好支立证书,并审查,以确认债务人良好的身份,有资格在适用的司法管辖区内进行业务。此外,由于对借款人的身份的某些后期更改可能导致贷方的安全兴趣才能不受欢迎(例如,如果借款人更改其名称或组织的司法管辖权),则应命令已注定注册的纳入或形成的纳入或形成。

(e)                房东豁免和/或仓库协议

审查律师还需要确保为所有物质有形抵押品(包括书籍和记录)的所有地点获得必要的房东豁免或仓库协议。

3.将默认通知发送给借款人和所有担保人

在完成尽职调查审查和评估违规表之后,贷方应向有关缔约方发送默认缔约方的通知,枚举表中列出的默认值。本通知应包括所有违约,材料和非物质,以避免建立一个可能暗示贷款人权利和裁决的豁免课程。至少,通知需要发送给借款人和任何担保人。但是,可能还有或者也应该收到额外的缔约方。因此,在进行其文件审查时,贷方的律师应确定任何第三方是否需要通知违约通知(例如,房东,次级债权人,夹层贷方或其他缔约方对互信协议的其他缔约方)。除了提供次级债权人通知外,如果需要,贷方还应考虑阻止借款人支付到次级债权人,假设从属协议允许这种堵塞。

4.确定是否加速或尝试锻炼

接下来,贷方应考虑哪些可用的补救措施,如果有的话,它应该运动。虽然贷方可能有权加速贷款或抵押品赎回票据,但如果打算用借款人成功谈判锻炼,则可能会拒绝这一选择。但是,贷方可能会发现审慎审议违约利率,停止向借款人提出进展,施加储备,实施锁箱,向账户债务人发送通知直接支付贷款人,对借款人的存款和证券进行控制帐户,和/或将封锁通知发送到镇压债权人。确定锻炼的哪些补救措施需要护理。贷款人必须平衡增量金融安全的收益,以防止行使其权利的潜在损失。在开始锻炼谈判之前的贷款人太苛刻可能会为此类讨论制定荒凉的环境。  

D.   贷款重组准备

1.涉及讨论的缔约方

假设贷款人认为适合开始锻炼谈判,贷方必须确定应涉及哪些方。这种确定是在逐个案例的基础上完成的,但是拇指的一般规则是将该组保持为小而可管理的大小。当然,借款人,贷方和内部担保需要包括在内。除了这些缔约方之外,应审查包括第三方次级债权人或担保人的决定,但审查有关其利益的文件。例如,确定是否需要包括机构次级债务提供商需要审查跨国协议,以了解在未经初级债权人同意的情况下对高级贷款文件进行的修改。通常,次级债务文件或互联网协议的市场,要求初级留置权者同意更加重要文件的更改,这是对初级贷方不利的高级文件。

2.记录与各方联系

一旦确定了所有相关方,贷款人应记录函件并与各方一起留下所有电话呼叫和人员会议的同时注目。这是防止歪曲和不当行为指控的关键步骤,并帮助建立贷方在执法和管理贷款文件期间以商业上合理的方式行事。

E.    锻炼前(或前谈判)协议

虽然决定审议锻炼和缔约方已经确定,但贷方必须谨慎行事,不要直接跃升此阶段的实质性谈判。相反,贷方应与借款人进入锻炼前协议。

1.您何时想要锻炼前协议?

最重要的是,应在与借款人讨论有关可能的贷款重组的借款人的首次实质性讨论之前进行锻炼前协议。这些协议最能进入当事人愿意记录其善意工作以解决违约和重组贷款文件的意图。贷方必须相信借款人的非履行贷款要求是暂时的,借款人能够履行其义务。

2.为什么您需要锻炼前协议?

锻炼前协议有许多好处,但最值得注意的是贷方减少其抵御贷方责任索赔的能力。贷款人责任是一个毯子术语,描述了借款人已起诉贷方的各种合同和侵权理论。一般来说,索赔是贷方对借款人进行了不应遏制的,从而使贷方负责借款人的损失。借款人还违反了善意和公平交易,欺诈,疏忽和转换的隐含约,违反借款人的信托职责。  一般见 E. Allan Farnsworth, 预征收责任和初步协议:公平交易和谈判失败,87 col.l.rev。 217(1987年)。借款人根据贷款人责任索赔取得成功,不仅能够恢复赔偿损害,而且可以恢复大量惩罚性赔偿金。  看,例如,, CRystal Springs Trout Co. v。第一州银行,732 p.2d 819,在reh’G,736 P.2D 95(1987年Mont.1987); 罗宾逊诉麦卡伦国家银行,48 BNA银行rptr。 1004(tex。dist。ct。1987)。

在谈判贷款锻炼或重组时,贷款人往往最容易受到贷方责任索赔。如果双方之间的谈判失败,借款人可以通过其行为明确或暗示贷款人同意,以某些方案,或者在没有的情况下授予一些特许权。借款人还可以申请,正如法院举行的那样 马尔可夫诉ABC转移& Storage 有限公司76 Wesh.2D 388,457 P.2D 535(1969)“[i]在谈判行为中采取了谈判行为的代表性是与另一方达成协议的严重意图。”因此,可能对“没有严重意图达成协议”进入谈判的贷方来征收责任。 。 。 。“ E. Allan Farnsworth, 预征收责任和初步协议:公平交易和谈判失败,87 col.l.rev。 217,233(1987)。

虽然本文并非旨在提供对贷方责任的理由进行全面讨论,但上述索赔借款人的样本可能会提出,以突出危险,以突出未受保护的贷款人。贷款人可以通过进入努力前的协议来减少责任索赔,其中包括(i)从借款人和内幕担保人和次级债权人获得一般释放责任,(ii)明确表示没有协议是最终的除非是由授权签署的人撰写并正式执行,否则(iii)获得承认贷方不义务重组贷款或授予任何让步。

锻炼前协议也可以有利于建立谈判的基础规则,并确定授权代表每一方洽谈的个人。建立此框架可以帮助讨论重点和更高效。这些协议也有助于获得借款人的exoppels,这阻止借款人在诉讼时断言某些防御。例如,贷方可以通过贷款文件的违约事件的借款人提出书面确认,以及他们的唯物性,以便从后来的争议中讨论借款人。贷款人还可以通过借款人获得贷款文件的确认,贷款文件处于全面效力和效应,防止任何稍后论证达成协议不可执行。最后,如果锻炼讨论证明了不生产,则锻炼前协议可以提出以有序方式终止讨论的计划。

3.谁应该缔约国前锻炼前协议?

借款人,所有担保人和贷方都应该缔约国前锻炼前协议。如果借款人最初抵抗执行前锻炼前协议,则贷方将首先通知借款人,贷款人可能会决定更谨慎的替代方案是根据贷款文件执行其权利和补救措施。如果借款人继续抵制,贷方可以决定借款人并非诚信地行事,并继续行使其权利和补救措施,或者可以在没有锻炼前协议和未获额外的保护的情况下进行谈判。采用后一条路径的贷款人必须谨慎地记录与贷款缔约方/次级债权人的每一项讨论,并避免使用借款人可能会不利地依赖的语言。

4.锻炼前协议的主要规定

在起草锻炼前协议时,建议贷款人包括以下规定:

  • 所有贷款文件的时间表,借款人的确认都处于全力和效应,并将在谈判中保持全力和效果。该时间表应包括在文件审查期间发现的所有贷款文件的全面清单和捕捞所有条款,以确保无意中省略任何协议。
  • 默认计划计划,列出所需的性能和实际性能。
  • 借款人[和担保人]存在默认值的确认。
  • 借款人[和担保人]贷款人没有免除现有违约的确认。
  • 借款人[和担保人]欠贷方的债务的确认。
  • 借款人[和担保人]在谈判期间,任何信贷或接受部分付款的延伸都不构成豁免违约。
  • 一项规定说明,在谈判期间,贷方将遵守涉及已知违约的补救措施,即在锻炼前协议中列举的补救措施。
  • 借款人的承认贷方没有义务谈判或修改贷款文件。
  • 一项规定介绍锻炼讨论并不绑定,直至减少由授权签字人签署的书面协议以及授权的人的身份。
  • 一项规定,任何重组都须经正式的信用审批。
  • 一项规定,借款人支付贷款人的费用,包括律师的谈判,文件等费用等赔偿费用,牵引注意事项:一些贷款人需要在锻炼讨论前押金。押金不仅可以保护贷方财务状况,而且还可以作为借款人的诚意和谈判锻炼权益的早期征准。
  • 如果达到达成协议,则一项规定将讨论和谈判结束。这样的截止日期可以让借款人有动力进行进展讨论。如果需要,贷方可以同意延长截止日期。
  • 借款人和担保人的一般释放。
  • 一项规定说谈判将保密。
  • 规定谈判被视为被视为结算讨论,因此在州或联邦法院不予受理( cal。 evid。代码1152;美联储。 r. evid。 408)。
  • 借款人的陈述和贷款文件的保证的降低。

上述列出的规定确保贷方防范锻炼谈判失败的典型问题。但是,可能需要额外的规定来解决独特或更复杂的情况。

5.锻炼前协议的可执行性

本文迄今已介绍了锻炼前协议的优点,并提供了准备备案的措施。然而,最后一句话必须向贷款人提供关于锻炼前协议的可执行的贷方。

虽然锻炼前协议通常是可执行的,但贷款人被告诫,以确保此类协议符合合同形成的一般校长,包括考虑。法院 德国美国首都公司诉Moosup Road Limited合作伙伴关系,1998年WL 405090(Sup.Ct. Conn.1998)认为,由于缺乏审议,锻炼前协议无法执行,推理“协议”对[贷方]毫无责任施加“[A]双边合同要求“义务的相互性。”“法院继续说明”前谈判前协议“如此缺乏与双边合同不可执行的相互作用。”法院缺乏相互作用,可以“如果贷方的部分履行,例如忍耐或谈判自己,则可以”避免。“因此,贷方的律师应确保起草的前锻炼协议遵守合同形成的一般规则。

假设锻炼前协议符合合同组织规则,法院通常发现该等协议可执行。事实上,他们通常承担此类协议的可执行性,而无需为其持有的解释提供解释。例如,在 旅行者INS。 Co.V.Corporex Properties,Inc。,798 f。 423(例如,1992)借款人进入了与旅行者的锻炼前协议,但后来声称旅客在接受令人利益的部分支付时,旅行者免除其止赎权利。法院发现旅行者通过接受PICTION的部分付款而作为其权力,锻炼前同意的表达语言没有豁免,尚未获得其权利。在此过程中,法院假设未经讨论的锻炼前协议的可执行性。  另见联邦房屋贷款抵押贷款公司诉罗弗森省,1996年美国应用程序。 Lexis 345(S.D.N.Y 1996)。

F。  结论.

虽然贷款人已经使用了锻炼前协议数十年来,但今天的挑战性经济状况已经赋予他们更新重要性。借款人在经济上挣扎,越来越多的贷款已经证明有问题。如果无法达成协议,申请通过进入锻炼谈判挽救这些有问题的贷款的贷款人发现自己面临各种贷方责任的风险。然而,通过进入锻炼前协议,可以减轻这些风险。锻炼前协议还提供建立生产性讨论的框架和计划以有序时尚终止无意识的谈判的计划。希望实现这些目标的贷款人可以遵循本文中列举的步骤,以准备一个有利的起草和可执行的锻炼前协议。